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O DIREITO A PENSÃO POR MORTE NO INSS DO MENOR SOB GUARDA

O menor sob guarda era expressamente reconhecido como dependente pelo Regime Geral de Previdência – INSS, conforme previa o art.16, §2º da Lei 8213/91.

Entretanto, a configuração original do referido diploma legal foi modificada, tendo em vista que a partir de 14 de outubro de 1996 – data da publicação da Medida Provisória nº 1523, reeditada e convertida na Lei 9.528/1997 – o menor abrangido por guarda judicial deixou de integrar a relação de dependentes, situação que remanesce até hoje.

Desta feita, atualmente a figura do menor sob guarda já não se encontra expressamente prevista na lei 8213/91, razão pela qual a interpretação dada pelo INSS de forma administrativa é que este não é mais dependente para fins previdenciários e logo não faz mais jus à pensão por morte.

No âmbito jurisprudencial o tema em apreço era objeto de forte controvérsia eis que tramitam inúmeras ações judiciais alegando que a referida modificação legislativa seria inconstitucional por afronta a Constituição da República nos termos do art.227, em especial seu parágrafo terceiro.

Ademais, se sustentava ainda que a exclusão dos menores sob guarda da proteção previdenciária seria igualmente ilegal por deixar de aplicar o Estatuto da Criança e do Adolescente que dispõe especificamente que “a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários”.

Tendo em vista a enorme importância do tema, o STJ aplicou ao Resp 1411258/ RS o rito do recurso repetitivo, tema 732, que acabou sendo julgado no final de 2017, com decisão final favorável aos menores sob guarda no sentido de que estes têm direito a pensão por morte no INSS por entender a prevalência das normas protetivas do Estatuto da Criança e Adolescente sobre as normas gerais do Regime Geral de Previdência.

Em que pese não tenha havido o trânsito em julgado desta decisão (decisão que não cabe mais recurso), a possibilidade de reversão é improvável e a finalização deste processo implicará na adoção da tese favorável aos menores para todo o País.

Por conta disso, entendemos que os menores sob guarda no Regime Geral de Previdência têm o direito a pensão por morte, muito embora, no momento somente possam buscá-la na via judicial, já que o INSS nega este direito na via administrativa.

Lester Pires Cardoso

OAB/RS 51.188

 

Divulgação de acordo com o art. 7º, 45º e 46º do Código de Ética e Disciplina.



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